סקירת חדשות מעולם המשפט | 6.2.2013

משפט וטכנולוגיה:

  דו"ח השקיפות החדש של חברת גוגל מלמד כי החברה דורשת הצגת צו חיפוש כדי להעביר לידי הרשויות חומרים המצויים בחשבונות שירותי Gmail ובשאר השירותים מבוססי טכנולוגיית מחשוב-עננים. יחד עם זאת, ישנו מידע אותו גוגל מעבירה לרשויות ללא צו – כתובות IP וחלק משדות האינפורמציה הלא-תוכנית של הודעות דוא"ל(בתוכם שדות ה-to, ה-from וה-date). פרשנים רואים בדרישה לצו התפתחות חיובית, מאחר שהיסטורית, גוגל שמרה לעצמה בתנאי השימוש את הזכות להעביר מידע לרשויות אכיפת החוק בלא צו.

 רשויות ממשלתיות להגנה על הפרטיות בקנדה ובהולנד טוענות שאפליקציית הסלולר הפופולארית WhatsApp מפרה את חוקי הפרטיות בכך שהיא מחייבת את המשתמשים לספק לה גישה לספר הטלפונים שלהם, לרבות למספרים של אנשים שאינם משתמשים באפליקציה. את הממצאים המלאים, לרבות המלצות להמשך הטיפול באפליקציה, ניתן לקרוא בדו"ח המלא. 

 מוקדם יותר השבוע התפרסמה באתר כתב-העת רשימתו של יהונתן קלינגר (פורסמה במקור בבלוג שלו), "הפשע משתלם (כשזה נוגע לפרטיות)", אשר עסקה ברף הענישה הנמוך בישראל לעבירות הגנה על הפרטיות. אפשר שמאמרו של דרק באמבאוור (University of Arizona) הנקרא Privacy Versus Security  יכול לתרום לדיון. באמבאוור מבחין בין שני סוגים של עבירות מחשב – פריצת אבטחה ממחושבת (security breaching) ועבירה על הגנת הפרטיות. לשיטתו, על הענישה על פריצת אבטחה להיות חמורה יותר מענישה על הפרת פרטיות, וזאת מאחר שאמצעי האבטחה מגלמים את הבחירה האינדיבידואליות שלנו ברמת הגנת הפרטיות הרצויה לנו.

 מאמרו של דניאל גולדברג (East Carolina University) , "The Transformative Power of X-Rays in U.S. Scientific & Medical Litigation: Mechanical Objectivity in Smith v. Grant (1896)", מתאר את התיק הראשון בו נעשה שימוש בראיות מבוססת תצלומי רנטגן, ואת האופן בו ראיות אלו השפיעו על התגבשות דיני הראיות המדעיות והרפואיות בארצות-הברית.

משפט חוקתי:

 בית-המשפט העליון דחה את העתירה נגד החלטת הממשלה לפיה באתר ההנצחה החדש לחללי צה"ל לא יונצחו חללי פעולות האיבה והטרור (בג"ץ 3017/12 ארגון נפגעי פעולות האיבה היציג נ' ראש הממשלה).

 ליאורה לאזרוס (University of Oxford) פרסמה מאמר הדן בזכות לביטחון, מתוך קובץ הדן בזכויות אדם (Examining Critical Perspectives on Human Rights). זכות זו היא עמומה מטבעה, מאחר שגלומות בה המחויבות לזכויות מחד, אותה אנו נוטים לקשר להיעדר כפייה, ויש בה יסוד של מחויבות לכפייה בשם האינדיבידואל והחברה מאידך. מאמרה של לאזרוס מנסה לצמצם את הסיבות לשמירה על זכות זו ככל הניתן, ואף להעלות אפשרות ל"זכות לחוסר ביטחון".

 לבית-המלוכה הבריטי ישנה סמכות וטו בנוגע לחקיקה המשפיעה על המלכה, הנסיך, או על האינטרסים שלהם. מסמכים שנחשפו לאחרונה מראים כי לכל הפחות 39 דברי חקיקה הושפעו מסמכות וטו זו, לרבות מקרה בו הטילה המלכה וטו על חוק שהעביר את הסמכות להחלטה על פעולות צבאיות בעיראק מבית-המלוכה לפרלמנט (1999). חשיפה זו מראה כי תפקידו של בית-המלוכה אינו סמלי גרידא, על אף טענות הדוברות של ארמון בקינגהאם, לפיהן השימוש בסמכות זו נעשה לפי המלצת הממשלה. טום אדמס (New York University) מציג בקצרה את הנושא בבלוגUK Constitutional Law Group Blog ומתייחס לאנומליה החוקתית הזו, ולשאלת חלוקת הכוח בין הפרלמנט, הממשלה ובית-המלוכה.

 בתגובה לביקורת החריפה ולעתירות שהוגשו נגד סעיף בחוק ביטוח הבריאות האמריקאי, המחייב תוכניות ביטוח בריאות לכסות עלויות של עיקור ואמצעי מניעה, ממשל אובמה עדכן את כללי הפטור מחובה זו, והעניק לעמותות דתיות פטור מהחובה לממן אמצעי מניעה לעובדיהם, אם הדבר מנוגד לאמונותיהם. הבלוג הרשמי של בית-המשפט העליון האמריקני העלה את פרשנותו של לייל דניסטון על הנעשה.

 בשנה שעברה קבע  בית-המשפט העליון האמריקאי בעניין Miller v. Alabama כי השתת עונש מאסר עולם על קטינים, ללא אפשרות חנינה, הוא בגדר "cruel and unusual punishment" שאינו חוקתי. בהתאמה, השבוע קבע בית-משפט פדראלי כי יש להחיל את הלכת מילר רטרואקטיבית על קטינים המרצים מאסר עולם.

 בית-המשפט האירופי לזכויות אדם קבע כי הונגריה הפרה את האמנה האירופית לזכויות אדם. תלמידים רבים ממוצא צועני (בני רוּמא) מאובחנים כבעלי ליקוי למידה ללא הצדקה, ונראה כי המבחנים לאיתור בעלי לקויות למידה מוטים נגד תרבותם של הצוענים. המיעוט הצועני, בני רוּמא, עודנו מופלה לרעה במדינות אירופיות רבות, לרבות איטליה,  מולדובה, ובוסניה.

 בית-המשפט החוקתי המצרי דחה את המועד למתן החלטתו בשאלת החוקתיות של האסיפה המכוננת במדינה. השופטים השעו את הדיונים בטענה כי המשתתפים במהומות מחוץ לבית-המשפט איימו על השופטים, ומנעו מהם מלדון בתיק.

 הספרות המשפטית הקלאסית, בבואה לבחון הפיכות שלטון צבאיות, נטתה לצאת מנקודת הנחה לפיה הפיכה צבאית הינה פעולה אשר נוגדת את עקרונות המשטר הדמוקרטי. אוזן וארול (Chicago-Kent University) בוחן את המהפכות הצבאיות שאירעו בטורקיה, בפורטוגל, ובמצרים, וטוען כי ישנו טיפוס של מהפכות צבאיות המגיע כתגובה לרצון העם, ועל-כן ניתן לומר שמדובר בביטוי של רצון העם, העולה במקרים מסוימים עד כדי פעולה דמוקרטית .מארק טושנט (Harvard) הגיב למאמר באתר Jotwell .

משפט בין-לאומי:

 דיוויד בוסקו כתב בטור ב-Foriegn Policey על האיומים הפלסטיניים בפנייה לבית-הדין הפלילי הבין-לאומי (ICC), משעה שפלסטין תצטרף לאמנת רומא. בוסקו הראה כי יש מדינות שאינן חברות באמנה היכולות למסור סמכות אד-הוק לבית-הדין הפלילי בעניינים הנוגעים לטריטוריה שלהן (סעיף 12(3) לאמנה). קווין ג'ו הלר טען בבלוג opinio juris  כי הדבר מראה דווקא כי לפלסטין יש מחסום פרוצדורלי: משניתנה סמכות אד-הוק, יש לפתוח בחקירה על-ידי התובעת הראשית. להבדיל מהפנייה לבית-הדין הבין-לאומי שמקורה במדינות-חברות או במועצת-הביטחון, הפנייה כזו צריכה לקבל אישור של בית-הדין טרם המשפט (סעיף 15 לאמנה). אם פלסטין תאשרר את אמנת רומא, היא תסיר מעצמה את המחסום הדיוני הזה, ותוכל להפנות עניינים לבית-הדין מכוח היותה מדינה חברה, מבלי להידרש להחלטת התובעת לפתוח בחקירה.

לאחר מספר ימים פורסמה קריאתו של פרופ' ג'ורג' באשראת (University of California) לפלסטינים לתבוע את ישראל בבית-הדין הפלילי הבין-לאומי. ג'וליאן קו העלה שתי תהיות ברשימה ב-opinio juris: האחת, האם שדרוג מעמדה של פלסטין למדינה-משקיפה משנה את מעמדה לצורך אמנת רומא? תהייה שנייה היא גם לו נניח שישנם ישראלים האשמים בפשעים להם טוען באשראת, האם צווי המעצר הלא-אפקטיביים של בית-הדין הפלילי הבין-לאומי הם אכן דרך לקידום תהליך השלום?

ביום חמישי האחרון פורסם דו"ח מטעם ועדת בירור עובדות של מועצת זכויות האדם של האומות המאוחדות, הקורא לעצירת הבנייה בהתנחלויות ולפינויין, בהתאם להוראות סעיף 49 באמנת ז'נבה הרביעית. בסעיף 104 לדו"ח הועדה הבין-לאומית לבירור העובדות בנוגע להתנחלויות בשטחים נאמר כי אשרור אמנת רומא בידי פלסטין עלול להוביל לאחריות ישראלית להפרות של החוק ההומניטארי הבין-לאומי ושל זכויות אדם בשטחים.

 רשת NBC פרסמה תזכיר פנימי של משרד המשפטים האמריקאי בנוגע למדיניות הסיכולים הממוקדים של ארצות-הברית, המתייחס, בין השאר, למדיניות חיסולם של אזרחים אמריקאים בארצות זרות. התזכיר זכה לביקורת חריפה בעיתון ה-Guardian הבריטי. קווין ג'ו הלר מנתח בבלוג opinio juris את גישת התזכיר לפרשנות המושג "איום מיידי" ויחסו למשפט ההומניטארי הבין-לאומי.

 אייל בנבנישתי (אוניברסיטת תל-אביב) ועמיחי כהן (הקריה האקדמית אונו) פרסמו את מאמרם המשותף המסביר את היווצרות דיני המלחמה הבין-לאומיים על רקע בעיית הנציג. המדינה מצמצמת את עלויות הנציגים (הכוחות בשטחי הלחימה, שרשרת הפיקוד ופקידי ממשל שונים) בהסתמכה על מקורות ניטור ובקרה חיצוניים, ואפילו תעדיף שהלוחמה תנוהל לפי נורמות בין-לאומיות.

 בבתי-המשפט הבין-לאומיים בהאג, כמו בערכאות פליליות רגילות, יש לאזן בין המטרה המוסדית של תביעתם של אלו המפרים זכויות אדם, לבין הצורך להציב גבולות בעת הפעלת סמכויות אלו. מאמרו של מארק ברגר (University of Missouri) בוחן כיצד הושג איזון זה ביחס לזכות השתיקה, במסגרת הטריבונלים הבין-לאומיים בהאג.

 ראש-ממשלת בריטניה, דיוויד קמרון, קרא לקיום משאל-עם על יציאת בריטניה מן האיחוד האירופי (נוסח הנאום). הבלוג UK Constitutional Law Group Blog פרסם את פרשנותם של ג'ו מורקנס (London School of Economics ) ופיטר ג'ונס למהלך זה.

 מרק פולאק (Temple University) מתאר את התרומה של ההיסטוריוגרפיה החדשה של משפט האיחוד האירופי להבנת שאלות המפתח בספרות אודותיו, ומשרטט את התמונה העדכנית של תולדות בית-המשפט האירופי לצדק (ECJ).

 הממונה המיוחד על רצח-עם מטעם האומות-המאוחדות הזהיר מפני עלייה בתקיפות-נקם נגד קבוצות אוכלוסין מסוימות בצפון מאלי, בעקבות ההתערבות הצרפתית באזור.

 חוזה אפריאן ריוס מונט, נשיאהּ לשעבר של גואטמלה, הועמד לדין במדינתו בשל פשעים נגד האנושות ורצח עם. התביעה הכללית מצאה עדויות לכך שבזמן כהונתו, בשנים 1982–1983 נרצחו כ-5,000 איש, רובם ממוצא אינדיאני (ארגוני זכויות אדם העריכו את מספר הקורבנות בכ-10,000 איש).

 בלוג הוצאת אוניברסיטת אוקספורד העלה שאלון לבחינת ידיעות במשפט בין-לאומי פומבי, לרגל פרסום עדכון של אנציקלופדית מקס פלנק למשפט בין-לאומי .

משפט וממשל:

 ועדת טירקל פרסמה את חלקו השני של הדו"ח בעקבות פרשת ההשתלטות על ספינת ה"מרמרה" במשט לעזה במאי 2010 (חלקו הראשון פורסם בינואר 2011). במסגרת הדו"ח ממליצה הועדה, בין השאר, חקיקת חוק פשעי מלחמה בדין הפנימי, על עילות לחקירת פשעי מלחמה ואופן ביצוען וכן על חיזוק ההפרדה בין מערך הייעוץ המשפטי לבין מערך התביעה הצבאית.

 בעידן של חוסר ודאות, הגישה האופטימלית לעיצוב מדיניות צריכה להיות על דרך של ניסוי וטעייה. הכלי המשפטי לביצוע ניסויי מדיניות הם "חוקים אקספירמנטליים", אשר תוקפם פג אוטומטית ומטרתם לייצר נתונים שיסייעו למקבלי ההחלטות לבחור את המדיניות הרצויה. זאכארי ג'יימס גובלר (ASU Sandra Day O'Connor College of Law) מצביע על הקשיים שבאימוץ חקיקה ניסיונית מעין זו.

מערכת המשפט ושיטות משפט:

 ידיעות, שמקורן בדיוני צוותי העבודה של משרד ראש הממשלה ואנשי משרד האוצר, מלמדות על יוזמה לביטול בתי-הדין לעבודה ואיסור זכות השביתה לשירותים חיוניים. לשכת הארגונים הכלכליים ברכה על הצעות אלו, ומנגד נשמעת ביקורת רבה נגדן מן האקדמיה (פרופ' רות בן ישראל , פרופ' גיא דוידוב), מבתי-המשפט (נשיאת בית-הדין הארצי לעבודה, השופטת נילי ארד) ואף מנשיא התאחדות התעשיינים לשעבר, שרגא ברוש. 

 שר המשפטים, פרופ' יעקב נאמן, מינה השבוע ועדה ציבורית לבחינת התנהלות לשכת עורכי-הדין.

 דימטרי מאלשין (Moscow State University) סוקר בקצרה את התפתחות הקוד האזרחי הרוסי החדש (2002), ואת המאפיינים העיקריים שלו.

 הלגה דדק (McGill University) פרסמה פרק העוסק במאפייני שיטת המשפט והתרבות המשפטית הגרמניות מתוך הקובץ "Elgar Encyclopedia of Comparative Law".

משפט ועסקים

 סעיפי בוררות חובה בחוזים צרכניים נחשבים לבעיתיים מאחר שהם מגבילים את גישת הצרכן לפורומים משפטיים, להליכים הוגנים ולסעדים ראויים. עמרי בן שחר (University of Chicago Law School) בוחן במאמרו "Arbitration and Access to Justice: Economic Analysis" כיצד סעיפים אלו משפיעים על תתי-קבוצות של צרכנים, ולטענתו על-פי רוב גישה לבתי-המשפט מיטיבה עם השכבות החזקות, ולאו-דווקא עם החלשים. חוקים המגבילים את השימוש במנגנונים אלטרנטיביים ליישוב סכסוכים פוגעים במקום להגן על צרכנים חלשים.

 בית-משפט הפדראלי אישר הסדר טיעון שהוצע על-ידי משרד המשפטים האמריקאי לחברת הנפט  BP על רקע אסון דליפת הנפט במפרץ מקסיקו. בהתאם להסדר, החברה תודה ב-14 האישומים הפליליים שנטענו נגדה, ותשלם 6 מיליארד דולר בקנסות ובפיצויים.

 בסדרה של החלטות (Société thermale d’Eugénie-les-Bains, Annelore Hamilton v Volksbank Filder, Pia Messner v Firma Stefan Krüger, E. Friz GmbH v Carsten von der Heyden) מהשנים האחרונות, בית-המשפט האירופי לצדק (ECJ) חזר והתייחס לעקרונות הכלליים של המשפט האזרחי. מאמרו של מרטין וו. הסלינק (University of Amsterdam) דן בעקרונות הכלליים של המשפט האזרחי האירופי, כפי שהתווה אותם בית-המשפט האירופי לצדק, ברמת ההפשטה הנדרשת מהם, במיקומם בספקטרום החוקתי האירופי ובחובת ההנמקה של בית-המשפט האירופי כאשר הוא נדרש לכללים אלה.

 משרד המשפטים האמריקאי תובע את סוכנות הדירוגים S&P בטענה שזו ניפחה את דירוגי האשראי של השקעות מגובות במשכנתאות (CDO ), דבר אשר הוביל למשבר הכלכלי של שנת 2008.

 דפנה לוינזון זמיר (האוניברסיטה העברית) גורסת במאמרה  כי המוסכמה לפיה סעד של פיצוי כספי הוא תחליפי לסעדים אחרים איננה בהכרח נכונה. טענה זו מסתמכת על סדרה של ניסויים הבודקים את בחירותיהם של הדיוטות ואנשי עסקים מנוסים בין פיצויים כספיים לבין הקניית זכויות אחרות. כך, למשל, נשאלו הנסיינים האם הם מעדיפים פיצוי בדמות הקצאת זכויות בנייה בגין הפקעה חלקית או לחלופין, פיצוי כספי שווה-ערך (להקצאת הזכויות). הממצאים מראים כי שתי הקבוצות מגלות העדפה לסעדים שאינם כספיים על פני סעד הפיצוי הכספי.

 ג'ואנה שפרד (Emory University) בדקה  אמפירית את ההשפעה של שינויים ברמת האחריות הנזיקית המוטלת על יצרנים (בגין מוצרים פגומים), ומצאה כי במגזרים מסוימים בתעשייה ישנם מקרים בהם צמצום האחריות הנזיקית עשוי להגביר את תפוקת הייצור.

 הלגה דדק (McGill University) פרסמה מאמר  העוסק באופן בו עמנואל קאנט המשיג את דיני החוזים.

דיני קניין:

 ועדת חינוך מחוזית במרלינד, ארצות-הברית שוקלת  להחיל מדיניות זכויות יוצרים המקנה זכויות יוצרים לבתי-ספר בגין כל יצירה של עובדי מערכת החינוך ותלמידיהּ. לקריאה אודות מעמדן של זכויות בקניין הרוחני של סטודנטים (להבדיל מתלמידי תיכון) ניתן לפנות לנייר העמדה של התאחדות הסטודנטים שפורסם באוקטובר האחרון. בהקשר זה יוער, כי מרכז המחקר והמידע של הכנסת  (ממ"מ) פרסם השבוע נתונים על קניין רוחני במוסדות המחקר והפיתוח בישראל .

 לאה שייבר(Indiana University)  בוחנת  האם למשטרי זכויות יוצרים בשפות שונות יש שיקולי עלות-תועלת שונים. שייבר עושה שימוש בשפת הזולו בדרום אפריקה בתור מקרה-מבחן, וטוענת כי בשפות שאוכלוסיית דובריהן היא לרוב קטנה וענייה, ייתכן ומשטר הקניין הרוחני התקף כיום פוגע ביוצרים יותר ממה שהוא מועיל להם.

 מלומדים בתחום דיני הקניין טוענים כי מוסד הקניין טומן בחובו, לצד זכויות שליליות של בעלי הקניין, חובות לקהילה. כריסטופר סירקין (Brooklyn Law School) טוען במאמרו כי לצד החובות לקהילה, חלות גם על המדינה התחייבויות להגן על בעלי הקניין, ומציג מודל דינאמי של זכויות קניין לאור מחויבויות הדדיות אלו.

 לקראת פסיקתו של בית-המשפט העליון האמריקאי בעניין Association for Molecular Pathology v. Myriad Genetics, Inc  (נוסח העתירה), מארח הבלוג הרשמי של בית-המשפט סימפוזיון מקוון הדן באפשרות לרשום פטנט על גנים אנושיים.

דיני משפחה:

 ג'סיקה דיקסון וויבר (Southern Methodist University) מצביעה על תופעה הולכת ומתרחבת במסגרתה הסבים והסבתות לוקחים חלק משמעותי בגידול הילדים, ולעיתים הם המטפלים העיקריים בהם. המאמר בוחן את הדרכים בהם הסדרי החקיקה בדיני עבודה, בדיני מס, ובדיור מספקים תמריצים שליליים לחלוקה מחודשת זו של נטל גידול הדור הבא, וקורא להרחבת זכויות הסבים והסבתות במסגרת דיני המשפחה אל מעבר לסוגיות של משמורת וביקורים.

 בית-המשפט העליון קבע  כי זכותו של תורם זרע להתחרט אחרי התרומה גוברת על זכות רוכש/ת המנה לעשות בה שימוש על-מנת להביא אחים ביולוגים לצאצא המשותף (בג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות).

 הפרלמנט הצרפתי אישר  את שינוי הסעיף המגדיר קשר הנישואין כנישואין בין שני בני אדם במקום בין גבר לאישה. זהו שלב אחד מתוך רפורמה מקיפה שנועדה לאפשר נישואין חד-מיניים בצרפת. אף בבריטניה הצביעו חברי הפרלמנט בעדחוק התומך בנישואין חד-מיניים, ובמדינת רוד-איילנד בארצות-הברית אושרה הצעת חוק  דומה. ומנגד, הפרלמנט הפולני דחה שלוש הצעות חוק שיכלו להביא להכרה בנישואין חד-מיניים. נוסף על כך, מומחי זכויות-אדם באומות המאוחדות קראו לפרלמנט הרוסי לבטל את מהלכי החקיקה שיובילו לענישה  על "תעמולה הומוסקסואלית בקרב קטינים".

דיני עונשין:

 נציג בבית-המחוקקים במדינת מונטנה ניסח הצעת חוק אשר תאפשר לעבריינים לבחור בין ענישה גופנית לבין עונש של כליאה. לטענתו, עבור אנשים רבים מאסר הינו עונש קשה בהרבה מאשר ספיגת כאב פיזי, ושינוי שיטת הענישה עשוי לחסוך מיליוני דולרים למערך בתי-הסוהר מדי שנה. הבלוג Sentencing Law and Policy  הביע תמיכה  ביוזמה היצירתית למציאת פתרונות חלופיים לבעיות החמורות הקימות במערך הכליאה במדינה.

תורת המשפט:

 איאן סטיוארט (Macquarie Law School) פרסם מאמר ביקורת  על ספרו הגנוז של קלזן שיצא לאור ב-2012, "Secular Religion: A Polemic against the Misinterpretation of Modern Social Philosophy, Science, and Politics as 'New Religions'".

 ג'ורג'יו פינו (University of Palermo) כותב על ההפרדה בין חוק למוסר במשפט הפוזיטיביסטי, תוך שהוא מבחין בין פוזיטיביזם קלאסי ובין הפוזיטיביזם שלאחר הארט. פינו בוחן אילו קשרים בין חוק למוסר יש לדחות, ואילו יש לקבל במסגרת נקודת המבט הפוזיטיביסטית, תוך שהוא מנתח שתי רמות של ודאות משפטית (פורמאלית ומטריאלית).

אקדמיה:

 הצפת המקצוע ועלויות שכר-לימוד גבוהות השפיעו על הביקוש והביאו את מספר המועמדים לבתי-הספר למשפטים בארצות-הברית לשפל של שלושה עשורים השנה. דיון ער בנושא בקרב הקהילייה האקדמית המשפטית התקיים בחודשים האחרונים, עוד קודם לפרסום נתונים אלו, בעקבות ספרו של בראין טאמנאה, "Failing Law Schools" (לביקורות על ספרו של טאמאנה ראו: סטפן דאימונדריי קמפבל ,קת'רין מנגן, רונלד דן-אוטר,  סטנלי פיש, ביל הנדרסן, Simple Justice, פול הורוביץ, דניאל ודבורה מריט, אורין קר, אנדרו מוריס, קרן סלואן , פיליפ שראג , רוברט סטיינבך , Washington Post). טור של לורנס סולן מציע להתמודד עם המשבר באמצעות הורדת רמות השכר של עורכי-דין מתחילים.